广州铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2020）粤71行终1357号

上诉人（原审被告）：广州市生态环境局。住所地：广州市越秀区********。

法定代表人：杨柳，局长。

委托代理人：李勇，该局工作人员。

委托代理人：方穗涛，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司。住所地：广州市海珠区********之四B106、B107、B108、B109、B110、B118、B119、B120。

法定代表人：范润平。

委托代理人：丘俊平，广东国匠律师事务所律师。

委托代理人：黎清荣，广东国匠律师事务所律师。

上诉人广州市生态环境局因与被上诉人君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司环保行政处罚纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3917号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审法院认为，《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款规定：“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”《环境行政处罚办法》第十四条第一款规定：“县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。”据此，被告具有本区域范围内的环境保护执法权及处罚权。

《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”本案中，被告的执法人员检查发现原告在涉案商住综合楼负一层建成产生油烟、异味、废气的餐饮项目，并于2019年3月投入使用，被告认定该项目位于未配套设立油烟排放专用烟道的商住综合楼负一层，原告的行为违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定并作出行政处罚。根据本案查明的事实可知，涉案商住综合楼设有配套的专用烟道，原规划餐饮项目位于二楼东北面；原广州市海珠区国土资源和规划局向原告作出《关于办理规划审批手续的复函》函复原告商业经营项目不涉及规划管理许可的事项。因原告在涉案商住综合楼负一层建成餐饮项目无需办理规划管理许可，且涉案商住综合楼设有配套的专用烟道，故原告在涉案商住综合楼负一层新建餐饮项目自建烟管接入涉案商住综合楼配套的专用烟道并不违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定。行政机关行使职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或者剥夺行政相对人的合法权利。被告认定原告在涉案商住综合楼负一层新建餐饮项目自建烟管接入涉案商住综合楼配套的专用烟道属于在未配套设立专用烟道的商住综合楼内新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，属认定事实错误，故原审法院对被告作出的海环罚〔2019〕73号《环境保护行政处罚决定书》依法应予以撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）之规定，判决撤销被告广州市生态环境局于2019年6月27日作出的海环罚〔2019〕73号《环境保护行政处罚决定书》。

上诉人广州市生态环境局不服原审判决，向本院提起上诉称，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。被上诉人在涉案商住综合楼负一层新建产生油烟废气的餐饮项目，违反上述法律规定，上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，具体理由如下：一、虽然涉案商住综合楼整体配套设置了专用烟道，但环保竣工验收意见明确餐饮项目位于二楼东北面，即专用烟道是配套二楼东北面的餐饮项目使用，被上诉人在负一层的餐饮项目不符合涉案商住综合楼的整体环保要求。涉案的商住综合楼在整体投入使用前已依法进行了环境影响评价及环保竣工验收，对商住综合楼投入使用后可能造成的环境影响，进行分析、预测和评估。涉案商住综合楼进行环评的前提是仅将二楼东北面作为餐饮项目，若负一层也需要作为餐饮项目使用，将改变整个商住综合楼的环保要求，审批部门也不会仅要求专用烟道设置至二楼。因此，被上诉人在负一层经营产生油烟的餐饮项目，不符合涉案商往楼的整体环保要求。二、被诉行政处罚决定认定被上诉人的行为属于在“未配套设立专用烟道的商住综合楼”从事经营产生油烟的餐饮项目，符合立法本意。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定是为了防止商住综合楼内餐饮项目的油烟对居民产生影响。众所周知，烟道的容量是有限的，商住综合楼进行环境影响评价时，必然需要考虑日后设置餐饮场所的位置及数量，才能够配套相应容量的烟道。若机械理解上述法律规定，认为只要在配套专用烟道的商住综合楼内即可从事产生油烟的餐饮项目，必然导致餐饮项目过载，烟道容量无法负荷，从而导致环境污染。因此，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定的“未配套设立专用烟道的商住综合楼”，应包括商住综合楼内未在环保验收中划定为作为餐饮项目的场所。综上，涉案商住综合楼虽然已配套设立专用烟道，但该烟道与被上诉人经营项目所在的具体场所无关，被上诉人在不符合环保要求的场所经营餐饮项目，擅自将烟管接入专用烟道，并引起商住综合楼内众多住户投诉，其环境违法行为事实清楚，上诉人依法对其作出被诉行政处罚决定，符合法律规定。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持上诉人全部诉讼请求；3.上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司二审答辩称：一、涉案商住综合楼餐饮项目，由涉案物业开发商进行统一经营调整，由二楼东北面调整为负一层，与被上诉人无关。开发商的经营调整行为没有违反法律规定，被上诉人在负一层经营餐饮合法合规。另外，本案诉争的是被上诉人有没有违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款未配套设立专用烟道的商住综合楼的情形，而并非上诉人所主张的涉案商住综合楼有没有通过环保竣工验收。且上诉人也没有证据证明涉案商住楼未能通过环保竣工验收，环保竣工验收与配套设立是不同的法律事实，环保竣工验收与本案没有关联。上诉人没有证据和法律依据证明，涉案商住综合楼负一层经营产生油烟的餐饮项目不符合整体环保要求。因此上诉人的第一点上诉理由不充分。二、上诉人的第二点上诉理由也没有依据。行政机关行使职权必须符合法律规定，而不能任意扩大法律法规规定之外的权利，限制或者剥夺行政相对人的合法权利。涉案商住综合楼二楼东北面已经不经营餐饮，已经调整到负一层经营，并没有增加整个综合楼餐饮经营项目。上诉人没有证据证明涉案商住综合楼餐饮存在因烟管问题无法恢复从而导致污染的事实。被上诉人经营餐饮项目，通过自建烟管接到涉案商住综合楼设立的专用烟道，无缝对接，达到油烟通过专用烟道排放的目的，符合《中华人民共和国大气污染防治法》的法律规定和立法目的。被上诉人作为餐饮企业，投资近千万元，2019年3月开始营业，涉案油烟排放的原因不是被上诉人自建的烟道出现问题，而是涉案商住综合楼配套设立的专用烟道出现质量瑕疵，即使被上诉人关闭餐饮，涉案综合楼油烟排放也得不到解决。被上诉人一直积极与物业物管及承租方业主联系，请求对涉案商住综合楼专用烟道进行整体检修，出租方以施工方已经签订了施工方案为由拒不检修。上诉人针对业主投诉，未经调查研究，而是以简单粗暴的方式，于2017年4月3日先后查封被上诉人餐饮经营场所的烟管道、总电箱，造成被上诉人无法正常经营，投资严重损失。综上请求法院查明事实，并尽快作出判决，驳回上诉人的诉请，以维护被上诉人的合法权益。

本院经审理查明，2019年3月30日，上诉人执法人员到被上诉人的经营场所广州市海珠区********之四B106、B107、B108、B109、B110、B118、B119、B120进行现场检查并制作了《现场检查记录》，现场检查发现被上诉人有营业执照，实际经营商务服务业（餐饮项目），成立日期2017年11月23日，有食品经营许可证，有效期至2023年11月29日，核定经营范围冷热类食品制售等，经营面积约900平方米，厨房主要设备6个炒炉、6个烫炉、1个六头煲仔炉，油烟经油烟静电处理器处理，通过内置烟道30楼顶排放，废水经三级隔渣池预处理，主要噪声源抽风机。同日，上诉人向被上诉人发出《责令停止违法行为的通知书》，载明该局现场检查发现被上诉人新建产生油烟的餐饮服务项目所配套的烟管破损，生产经营过程中产生的油烟未有效高空排放，责令被上诉人在主体烟管修复完善之前，停止油烟扰民行为。

2019年4月1日，上诉人对被上诉人的委托代理人陈婉瑕进行调查询问并制作了《调查询问笔录》，陈婉瑕称被上诉人经营中餐制售项目，现场制售中餐服务方式，营业时间为7:30至14:00、17:30至22:00，经营项目在2017年11月建成，于2019年3月23日正式投入生产使用，经营面积约900平方米；主要设备有6个炒炉、6个烫炉、2个蒸柜等，主要使用食材制售中式餐饮制品；经营过程中产生主要污染物是厨房油烟废气、污水及设备噪音，已安装静电式油烟净化器及活性炭废气除味设施，污水经全自动三级隔油隔渣装置处理后抽至商业使用的三级池后排入市政管网，油烟废气接入内置烟道高空排放。同日，上诉人向被上诉人发出穗环海责改〔2019〕2号《责令改正违法行为决定书》，认定被上诉人自2017年11月起在涉案商住综合楼B106、B107、B108、B109、B110、B118、B119、B120未配套设立专用烟道的商住综合楼内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，并已于2019年3月投入生产使用；被上诉人上述行为违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定，依据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款规定，责令被上诉人收到该决定书之日起立即改正违法行为。

2019年4月2日，上诉人的执法人员再次到被上诉人的经营场所进行检查并制作了《现场检查记录》，其中记载现场检查发现该餐饮项目正常营业，被上诉人油烟收集后经油烟静电处理、活性炭吸附除味后，先经自建烟管转接至一楼到四楼的管道，再经其自建烟管接驳至该大楼内置烟道后高空排放。

2019年4月10日，广州市生态环境局海珠区分局向被上诉人送达海环罚告〔2019〕9号《行政处罚事先告知书》，告知被上诉人存在的违法行为、拟对其作出的处罚及被上诉人享有陈述、申辩的权利。2019年4月15日，被上诉人向上诉人提交了《陈述申辩意见书》。2019年5月30日，上诉人向被上诉人送达海环罚听告〔2019〕9号《听证告知书》，告知被上诉人享有听证的权利。后上诉人根据被上诉人的申请，于2019年6月12日举行了听证会。

2019年6月27日，广州市生态环境局海珠区分局向被上诉人作出海环罚〔2019〕73号《环境保护行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），认定被上诉人于2017年11月在其经营场所建成产生油烟、异味、废气的餐饮项目，并于2019年3月投入使用，该项目位于未配套设立油烟排放专用烟道的商住综合楼负一层，该局于2019年4月1日责令被上诉人立即停止该餐饮项目，2019年4月2日复查发现被上诉人仍在经营产生油烟废气的餐饮项目，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定，依据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条规定，决定对被上诉人作出予以关闭被上诉人的餐饮项目及罚款5万元的行政处罚，同时告知申请行政复议或提起行政诉讼的权利。上诉人于2019年6月28日向被上诉人邮寄送达被诉行政处罚决定，该邮件于2019年6月30日被签收。后被上诉人不服，诉至原审法院。

另查明，2010年9月7日，原广州市规划局向广东佳兆业房地产开发有限公司作出穗规函〔2010〕7271号《关于送审建筑设计方案的复函》，函复第十五点为“二层餐饮用房的厨房排烟、污水处理等影响环境的设施或项目应设在建筑物内部，并结合建筑物统一设计及施工。”

2010年12月6日，原广州市海珠区环境保护局向广东佳兆业房地产开发有限公司作出穗（海）环管影〔2010〕377号《关于广东佳兆业江南大道中商住项目环境影响报告表的审批意见》，其中载明：“……一、原则同意该项目环境影响报告表的评价结论。广东佳兆业江南大道中商住项目定址于海珠区江南大道中99号广州益丰搪瓷厂地段……其中负1层—第三层为商业用房（餐饮部分位于二楼东北面）……二、项目必须预留符合要求的规划内置烟道及各类环境污染治理设施所需场地。各商户进驻前，应根据具体建设内容，重新核定污染状况，另案报批环境影响评价文件、环保验收等环保许可手续，经验收合格后方可正式投入使用。……四、本项目所有污染物排放必须达到国家和地方相应标准。……餐厅厨房油烟经静电等高效除油烟装置处理达标后经专用规划内置烟道引致楼顶排放，专用烟道的设置以不影响居民群众生活环境为原则……”

2012年10月10日，原广州市海珠区环境保护局向广东佳兆业房地产开发有限公司作出海环管验〔2012〕121号《关于广东佳兆业江南大道中商住项目（不含中央空调机组、垃圾临时收集间）竣工环境保护验收的意见》，其中载明：“……建设内容为2栋地上30层（地下**）的商住楼（自编号ZZ1、ZZ2），其中负1层至第三层为商业用房（餐饮部分位于二楼东北面）。……三、具体项目进驻前，应根据实际建设内容，重新核定污染情况，另案报批环境影响评价文件、环保验收等环保许可手续，经验收合格后方可正式投入使用。餐饮项目的规模须以内置餐饮业专用烟道的尺寸大小以及含油污水处理设施处理能力为依据（须能满足含油污水排放的要求）。四、建设项目投入生产或者使用时必须严格遵照审批内容进行，不得擅自变动；建设内容如需改变，应提前向有审批权限的环保行政主管部门重新报批环境影响评价文件。……”

2018年9月29日，原广州市海珠区国土资源和规划局向被上诉人作出穗国土规划海函〔2018〕1660号《关于办理规划审批手续的复函》，就有关商业经营项目申请函复被上诉人，根据其提供的产权证明文件，记载的规划用途为商业，商业经营项目不涉及规划管理许可的事项，对于2016年1月1日前的建设项目，经营项目是否影响环境和居民生活，应征询环保、消防、卫生、市场监管等相关职能部门意见。

2019年4月16日，广州市规划和自然资源局对广州市生态环境局海珠区分局作出穗规划资源业务函〔2019〕3000号《关于协办海珠区江南大道中99号商住项目涉嫌存在油烟违规排放问题的复函》，载明：“……二、根据穗规建证〔2010〕3202号《建设工程规划许可证》存档建图所示，该建筑二层东侧部分位置为餐饮，有设置烟井，该烟井由建筑物第二层通至第四层架空层后转到楼梯间旁排烟井，并至通至建筑物天面。……”

2019年4月22日，广州市规划和自然资源局对广州市生态环境局海珠区分局作出穗规划资源业务函〔2019〕3283号《关于核实君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司在用油烟排放烟道是否是规划中配套设立的油烟排放专用烟道的复函》，载明：“……经核查规划报建档案资料及现场勘踏，二层商业（餐饮）部分的烟井及四层（架空层）位于楼梯旁边的排烟井属于商业（餐饮）专用烟井。”

再查明，被上诉人经营场所的油烟排放先经其自建烟管接入负一层顶至一层顶的内置烟道，再经其自建烟管在一层顶接驳入大楼内置烟道高空排放。上诉人于2018年7月31日、2018年10月9日、2019年3月30日、2019年4月8日先后向被上诉人发出《环境问题整改通知书》，其中在2019年3月30日的通知书中要求被上诉人及时检修该餐饮项目的排烟管道。

以上事实，有《现场检查记录》《责令停止违法行为的通知书》《调查询问笔录》《责令改正违法行为决定书》《行政处罚事先告知书》《陈述申辩意见书》《听证告知书》《环境保护行政处罚决定书》《关于送审建筑设计方案的复函》《关于广东佳兆业江南大道中商住项目环境影响报告表的审批意见》《关于广东佳兆业江南大道中商住项目（不含中央空调机组、垃圾临时收集间）竣工环境保护验收的意见》《关于办理规划审批手续的复函》《关于协办海珠区江南大道中99号商住项目涉嫌存在油烟违规排放问题的复函》《关于核实君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司在用油烟排放烟道是否是规划中配套设立的油烟排放专用烟道的复函》、送达回证、邮政快递单及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”本案中，根据原广州市规划局穗规函〔2010〕7271号《关于送审建筑设计方案的复函》、原广州市海珠区环境保护局穗（海）环管影〔2010〕377号《关于广东佳兆业江南大道中商住项目环境影响报告表的审批意见》以及海环管验〔2012〕121号《关于广东佳兆业江南大道中商住项目（不含中央空调机组、垃圾临时收集间）竣工环境保护验收的意见》可知，按照涉案商住综合楼的规划设计、环保审批及竣工验收意见，涉案商住综合楼餐饮部分位于二楼东北面。另根据广州市规划和自然资源局作出的穗规划资源业务函〔2019〕3000号、穗规划资源业务函〔2019〕3283号复函，涉案商住综合楼二层东侧设置专用烟井，该烟井由建筑物第二层通至第四层架空层后转到楼梯间旁排烟井，并直通至建筑物天面。上诉人经调查发现被上诉人在涉案商住综合楼负一层建成并投入使用产生油烟、异味、废气的餐饮项目，厨房产生的油烟经自建烟管接驳至涉案商住综合楼内置烟道后高空排放。因涉案负一层并非涉案商住综合楼原规划设计、经环保审批及竣工验收的餐饮区域，故上诉人认定被上诉人存在“在未配置设立专用烟道的商住综合楼内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目并投入生产使用”的违法事实，并在依法举行听证后作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，本院予以支持。原审法院判决撤销被诉行政处罚决定错误，本院予以纠正。上诉人的上诉意见，依法有据，本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3917号行政判决；

二、驳回被上诉人君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司的诉讼请求。

本案一审受理费50元、二审受理费50元，均由被上诉人君汇上品（广州）餐饮管理服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　琳

审 判 员　　闵天挺

审 判 员　　王　荣

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　　杜春燕

书 记 员　　罗　涛